O DIFAL (Diferencial de Alíquota) é uma obrigação instituída sob o pretexto de garantir a justiça tributária entre os estados da federação, já que com o aumento do volume de transações comerciais pela internet, os estados que emitiam as NF’s estavam arrecadando todo o valor do ICMS enquanto os que recebiam as mercadorias não recebiam nada.
Em vistas dessa situação, promulgou-se a Emenda Constitucional nº 87/2015, na qual o ICMS passaria a ser partilhado entre o estado de origem, que é calculado com base nas alíquotas fixadas pelo Senado Federal, e o estado de destino, ao qual cabe a parcela do imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual aplicável, conforme o artigo 155, parágrafo 2º, IV e VII, da CF/88.
A EC 87/2015 tem como objetivo compensar a repartição de receitas entre os entes federativos para impedir que só os estados de origem arrecadem.
Após a promulgação da EC 87/2015, foi publicado no Diário Oficial da União de 21 de setembro de 2015 o Convênio ICMS 93, com aprovação unânime do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), dispondo sobre os procedimentos a serem advertidos nas operações interestaduais de bens e serviços ao consumidor final não contribuinte do ICMS.
No mencionado convênio, restou consignado que o diferencial de alíquota também abrangeria as empresas optantes do Simples Nacional, conforme cláusula 9ª: “Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte — Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino”.
Todavia, discute-se a exigência do Difal para as empresas do simples, em razão do espírito da Lei 123/06, que surgiu com o intuito de dar tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas, com um regime tributário mais favorável. Além disso, está em discussão se o Confaz regulou matéria que não poderia, tanto por ausência de previsão em lei complementar, quanto também pela ausência de interpretação dada na Constituição Federal.
Diversos contribuintes do Simples Nacional ajuizaram ações contra esta norma, chegando o tema ao STF.
Atualmente, apesar do Ministro Relator Edson Fachin, ter entendido pela constitucionalidade da exigência, os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski, decidiram que o Difal, nessa hipótese, é inconstitucional. Assim, serão necessários apenas mais dois votos para que o optante do Simples Nacional se veja livre de pagar o diferencial de alíquota.
A Procuradoria Geral da República também deu parecer a favor do contribuinte.
Segundo o parecer “a cobrança antecipada de ICMS equivalente a diferencial de alíquotas, fundamentada em normas estaduais, do optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) quando não se enquadre como consumidor final, encontra-se eivada de inconstitucionalidade formal, por não estar amparada por lei complementar federal (art. 146, III, d e parágrafo único), e material, porquanto não observa o regime constitucional do aludido imposto, mormente o princípio da não cumulatividade (art. 155, § 2º, I e VII), e o postulado do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte (arts. 170, IX, e 179)”.
