O Supremo Tribunal Federal (STF) julgou os embargos de declaração opostos contra a decisão proferida em 15 de março de 2017 no RE 574.706/PR, encerrando a discussão a respeito da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins, decidindo que o montante daquele imposto a ser excluído deve equivaler ao quanto “destacado”.
Todavia, novas discussões com relação a este tema continuam surgindo e a mais recente tem relação ao crédito obtido pelas empresas no momento da aquisição das mercadorias ou serviços. Da forma como está a decisão, o Supremo mandou retirar o ICMS da base do PIS/Cofins pago pelo contribuinte, sem dispor referente ao cálculo do crédito.
A questão vem sendo levantada pela Receita Federal, que utiliza o argumento de que se o ICMS não faz parte da base de cálculo do PIS/Cofins para as vendas, também não deve ser considerado no momento de aquisição de bens e serviços. Ou seja, passou-se a questionar se o contribuinte que apura o PIS/Cofins segundo o regime não cumulativo poderá continuar incluindo o montante do ICMS no cálculo dos créditos sobre as aquisições de bens e serviços sujeitos a esse imposto.
Ao nosso ver, o entendimento da Receita vai de encontro a legislação vigente do PIS e da COFINS. Isso porque, o contribuinte vai fazer o desconto do ICMS pago indevidamente, mas, quando fizer o cálculo do crédito, como as Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03 define que o crédito é calculado sobre o preço ou valor do bem e do serviço, o ICMS estará embutido. De modo que o ressarcimento será um valor maior do que o pago, uma vez que foi retirado o ICMS destacado da base do PIS/Cofins, conforme determinou o Supremo, mas, para o crédito, a base continua com o ICMS incluso.
Sobre a verificação do valor dos itens adquiridos sujeitos ao ICMS, a Lei Complementar nº 87/96 determina expressamente em seu artigo 13, parágrafo 1º, I, que o montante do ICMS integra o valor da operação, isto é, o preço da mercadoria ou serviço. A legislação vigente é clara ao dispor, portanto, que o ICMS deve integrar a base de cálculo do PIS/Cofins no momento da aquisição de bens e serviços, tendo em vista integrar o preço para fins de se calcular o crédito.
No Tribunal Regional Federal da 4ª Região há decisões em que se foi determinada a exclusão do ICMS também na base do crédito, mas logo depois a decisão foi reformada, sob o entendimento de que isso estaria além da discussão posta.
Como o impacto da exclusão do ICMS do PIS/Cofins é grande, entendemos que a Receita Federal não deve aceitar tão facilmente a derrota, inventando diversas teses e empecilhos para que os contribuintes usufruam de seus créditos.
Nesse sentido, já começam a surgir notícias de autuações sob o entendimento de que o contribuinte deveria ter excluído o ICMS quando da apropriação de créditos de PIS/Cofins sobre as suas entradas de insumos, alegando que por retirar o ICMS da base de cálculo nas saídas para a apuração dos débitos, pelo princípio da não-cumulatividade, o mesmo procedimento deveria ter sido adotado quando da apuração dos créditos. Isso é mais um indício da visão da Receita, mas acreditamos firmemente no combate desse entendimento, conforme acima explicamos.
Por essas razões, entendemos que os contribuintes continuam tendo direito a considerar o ICMS no cálculo de créditos de PIS/Cofins da aquisição das mercadorias ou serviços, a despeito do quanto decidido pelo STF no Tema nº 69.
A desconsideração do ICMS na apuração de créditos de PIS/Cofins somente poderá ser operada em razão de disposição legal veiculando expressamente regulação de tal ordem – e que ainda não existe -, jamais por meio de distorção da interpretação da legislação atualmente vigente.
Contudo, ressalvamos aos nossos clientes e parceiros que a Receita Federal pode sim sustentar um entendimento diverso, visando diminuir o “prejuízo” que terá com essa tese, de forma que um novo contencioso pode ser instaurado, mas, como dissemos, com chances de êxito para o contribuinte.
Essa questão deverá ser acompanhada nos próximos meses e caso tenham dúvidas estaremos sempre à disposição para auxiliá-los!
